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[앵커]종교적·양심적 신념에 따라 병역을 거부하는 건 ‘정당한 사유’에 해당한다는 첫 확정판결이 나왔습니다.‘양심적 병역거부자’를 처벌해야 한다는 기존 대법원 판례가 14년 만에 뒤집혔습니다.
강희경 기자가 보도합니다.
[앵커]‘여호와의 증인’ 신도 34살 오승헌 씨는 지난 2013년 입영 통지서를 받았지만, 종교적 신념을 이유로 불응했습니다.
병역법 위반 혐의로 재판에 넘겨진 오 씨는 1심과 2심에서 모두 유죄가 인정돼 징역 1년 6개월을 선고받았습니다.
양심에 따른 병역거부가 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 2004년 대법원 판례에 따른 겁니다.
오 씨가 상고하자 대법원은 2년 넘게 결론을 내리지 못하다가 지난 6월 사건을 전원합의체로 넘겨 다시 판단했습니다.
그 결과, ‘양심적 병역거부자’를 형사처벌해야 한다는 기존 대법원 판례가 14년 만에 뒤집혔습니다.
대법원 전원합의체는 종교적·양심적 신념이 병역을 거부할 수 있는 ‘정당한 사유’에 해당한다고 판단했습니다.
[김명수 / 대법원장 : 양심적 병역거부는 병역법 제88조 1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다는 것이 대법원의 다수 의견입니다. 주문, 원심 판결을 파기하고 사건을 창원지방법원 합의부에 환송한다.]재판부는 개인의 양심에 반하는 의무에 응하지 않는다는 이유로 국가가 형사처벌 등의 제재를 가하는 건 기본권에 대한 위협이 될 수 있다고 판단했습니다.
또 신념에 따라 불이익을 감수하는 병역 거부자에게 병역을 강제하는 것은 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에 어긋난다고 지적했습니다.
강도 높은 반대 의견도 있었습니다.
김소영 대법관 등 4명은 개인적 신념이나 가치관 같은 주관적 사정은 정당한 사유에 해당하지 않고, 진정한 양심의 존재 여부를 심사하는 것도 불가능하다고 밝혔습니다.
또 기존 법리를 변경해야 할 규범적 변화가 없는 상황에서 병역 의무의 형평성에 대한 국민의 기대에 크게 벗어나는 판단을 내린다면 갈등과 혼란만 초래할 것이라고도 비판했습니다.
무엇보다 이번 판결은 병역의 의무 못지않게 개인 양심의 자유를 보호하는 것도 중요하다는 대법원의 첫 판단이라는 데 의미가 있습니다.
YTN 강희경[[email protected]]입니다.
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양심적 병역거부 판례 모음 – 리걸엔진
헌법재판소가 대체복무제 없이 양심적 병역거부자를 처벌하는 병역법 제88조 제1항 제1호가 양심의 자유를 침해한다고 판단(헌법재판소 2018. 6. 28.
Source: legalengine.co.kr
Date Published: 4/5/2022
View: 7376
[판결] 대법원 전합 “양심적 병역거부 무죄… ‘정당한 사유’ 해당”
지난 6월 28일 헌법재판소가 대체복무제를 마련하지 않은 병역법 제5조 1항에 대해 헌법불합치 결정을 내린데 이어 대법원이 양심적 병역거부자를 형사 …
Source: www.lawtimes.co.kr
Date Published: 6/26/2021
View: 8892
양심적 병역거부에 대한 고찰 – 법과 판례를 중심으로 – DBpia
결국 2018년 헌법재판소가 양심적 병역거부를 인정하는 결정을 내렸음에도 불구하고 대체복무 조항에 관해서는 여전히 논쟁의 여지가 있다. 지금까지 대법원 판결과 헌법 …
Source: www.dbpia.co.kr
Date Published: 7/11/2021
View: 9944
양심적 병역거부에 대한 고찰 – 법과 판례를 중심으로 –
결국 2018년 헌법재판소가 양심적 병역거부를 인정하는 결정을 내렸음에도 불구하고 대체복무 조항에 관해서는 여전히 논쟁의 여지가 있다. 지금까지 대법원 판결과 헌법 …
Source: www.kci.go.kr
Date Published: 2/23/2021
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양심적 병역거부 : 찾기쉬운 생활법령정보 통합검색결과
검색어 “양심적 병역거부”에 대한 [10건]통합검색 결과입니다. · 주제명 [1건] · 본문[5건] · 100문 100답[0건] · 카드뉴스[1건] · 판례[3건] · 법령해석례[0건] · 헌재결정례[0건].
Source: www.easylaw.go.kr
Date Published: 12/30/2022
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‘양심적 병역거부’ 범위 넓힌 대법원…판례 남용 등 사회적 파장 …
대법원이 24일 내린 정 모 씨에 대한 무죄 판결이 기존 양심적 병역거부 판례와 다른 점은 개인적 신념 등을 인정했다는 것이다.
Source: www.sedaily.com
Date Published: 8/11/2021
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이른바 ‘양심적 병역거부’가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유 …
[대법원 2016도10912]. 판례. ▣ 사안의 개요. ◉ 공소사실의 요지. □ 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2013. 7. 18.경 ‘2013. 9. 24.Source: www.scourt.go.kr
Date Published: 2/29/2022
View: 7032
② 양심적 병역 거부 신념과 의무 사이 – 국가인권위원회
왜 기존 대법원 판례와 다른 무죄판결이 계속 이어지고 있을까? 그런데 왜 대법원은 이 양심적 병역거부에 대한 소송 문제에 대해 판결을 미루고 있는 걸까? 이 문제는 왜 …
Source: www.humanrights.go.kr
Date Published: 7/3/2021
View: 8310
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주제에 대한 기사 평가 양심적 병역 거부 판례
- Author: YTN
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- Date Published: 2018. 11. 2.
- Video Url link: https://www.youtube.com/watch?v=c8vsdDzaVI8
양심적 병역거부 판례 모음
여호와의 증인인 경우, ① 종교활동을 얼마나 열심히 하였는지, ② 침례(세례)를 받았는지, ③종교 교리에 어긋나는 음주, 이성교제, 폭력게임(오버워치 등) 등을 하였는지, ④ 병역거부 의사를 밝힌 시기가 헌법재판소와 대법원에서 양심적 병역거부가 인정된 시점 이전인지(이후라면 병역 면제를 노리고 거짓 신앙을 주장할 수 있다는 취지) 등을 주요한 요소로 고려하고 있는 것으로 보입니다.
한편, 예비군을 거부한 사례에 대해서는 현역병에 비해 다소 관대한 판단을 하는 것으로 보입니다. 예비군은 현역병과 달리 거부에 따른 불이익(전과자가 되는 등)이 이익보다 현저히 커서 진정한 양심이 아니고서는 거부하기 어렵다고 판단한 것으로 보입니다.
결론: 진정한 양심에 따른 병역거부이므로 무죄
이유
[판결] 대법원 전합 “양심적 병역거부 무죄… ‘정당한 사유’ 해당”
종교적 신념을 이유로 군입대를 거부하는 이른바 ‘양심적 병역거부’를 병역법 위반죄로 처벌할 수 없다는 첫 대법원 전원합의체 판결이 나왔다.
지난 6월 28일 헌법재판소가 대체복무제를 마련하지 않은 병역법 제5조 1항에 대해 헌법불합치 결정을 내린데 이어 대법원이 양심적 병역거부자를 형사처벌 할 수 없다는 전원합의체 판결을 통해 기존 입장을 변경함에 따라 우리나라에서도 양심적 병역거부가 공식 인정되게 됐다.
대법원은 앞서 지난 2004년 전원합의체 판결을 통해 ‘종교적 이유 등으로 병역을 거부한 자도 형사처벌해야 한다’는 원칙을 세운 바 있지만, 14년만에 이를 바꿔 ‘비(非)범죄화’한 것이다.
대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 1일 현역병 입영을 거부했다가 병역법 위반 등 혐의로 기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 오모(34)씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다(2016도10912).
대법원 전원합의체는 양심적 병역거부도 병역법 제88조 1항이 규정하고 있는 ‘정당한 사유’에 해당한다고 밝혔다. 병역법 제88조 1항은 현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 ‘정당한 사유’ 없이 이에 응하지 않은 경우 3년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다.
재판부는 “병역법 제88조 1항의 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려할 수 있다”며 “병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 정당한 사유에 해당할 수 있고, 그 사정이 대다수의 다른 이들에게는 존재하지 않는 것이라 하더라도 마찬가지”라고 밝혔다.
이어 “헌법 제19조는 ‘모든 국민은 양심의 자유를 가진다’고 규정해 인간의 존엄성을 유지하는 기본조건이자 민주주의 존립의 불가결한 전제로서 양심의 자유를 보장하고 있는데, 양심은 개인의 소신에 따른 다양성이 보장돼야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 안 되는 윤리적 내심영역이며 양심에 따라 결정을 하는 내심의 자유뿐만 아니라 그와 같이 형성된 양심에 따른 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 포함된다”면서 “개인이 스스로 자신의 양심을 적극적으로 표출한 것이 아니라, 국가가 그 사람의 양심에 반하는 작위의무를 부과한 것에 대해 소극적으로 응하지 않은 경우, 국가가 그 사람에게 형사처벌 등 제재를 가함으로써 의무이행을 강제하는 소극적 양심실현의 자유에 대한 제한은 기본권에 과도한 제한이 되거나 기본권의 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다”고 설명했다.
또 “양심적 병역거부를 인정할 것인지는 헌법 제19조의 양심의 자유 규정과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌과 조정의 문제로서, 병역법상 ‘정당한 사유’라는 문언의 해석을 통해 해결해야 하는데, 양심적 병역거부는 소극적 양심실현의 한 모습으로서 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하는 것이 아니라 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐”이라며 “양심적 병역거부자들에게 형사처벌 등 제재를 통해 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 양심의 자유의 본질적 내용에 대한 위협”이라고 했다.
그러면서 “자유민주주의는 다수결의 원칙에 따라 운영되지만 소수자에 대한 관용과 포용을 인정해야만 그 정당성을 확보할 수 있다는 점에서 국민 다수의 동의를 받지 못했다는 이유로 양심적 병역거부자들의 존재를 국가가 언제까지나 외면하고 있을 수는 없다”며 “양심적 병역거부자들의 신념에 선뜻 동의할 수 없더라도 이제 이들을 관용하고 포용할 수 있어야 한다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 그러한 양심적 병역거부는 병역법 제88조 1항의 정당한 사유에 해당한다”고 판시했다.
판결문 다운로드
재판부는 ‘정당한 사유’에 해당하는 진정한 양심적 병역거부를 판단하는 기준도 제시했다. 양심적 병역거부라는 신념이 △깊고 △확고하며 △진실해야 한다는 것이다. 여기에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 밝혔다.
재판부는 “병역법 제88조 1항의 ‘정당한 사유’에 해당하는 절박하고 구체적인 양심은 그 신념이 ‘깊고’, ‘확고’하며, ‘진실’해야 한다”며 “신념이 ‘깊다’는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻하고, 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 한다”고 밝혔다.
이어 “신념이 ‘확고’하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻하는데, 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 한다”고 했다. 또 “신념이 ‘진실’하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻하는데, 설령 거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있다고 하더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어렵다”고 설명했다.
그러면서 “정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명해야 한다”며 “양심적 병역거부를 주장하는 피고인이 자신의 병역거부가 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하면, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 병역거부자가 제시해야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초해 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖춰야 한다”고 판시했다.
재판부는 또 대체복무제 도입 문제와 양심적 병역거부에 대한 형사처벌 여부는 관련이 없다는 입장도 밝혔다. 헌재는 지난 6월 28일 대체복무제를 규정하지 않은데 대해서는 ‘헌법불합치’ 결정을 내리면서도 양심적 병역거부자에 대한 형사처벌 근거 조항인 병역법 제88조 1항에 대해서는 재판관 4(합헌)대 4(일부위헌)대 1(각하)의 의견으로 합헌 결정했다.
재판부는 “양심적 병역거부를 ‘정당한 사유’로 인정할 것인지는 대체복무제의 존부와 논리필연적인 관계에 있지 않다”며 “대체복무제는 양심적 병역거부를 인정했을 때 제기될 수 있는 병역의무의 형평성 문제를 해소하는 방안”이라고 설명했다. 그러면서 “현재 대체복무제가 마련되어 있지 않다거나 향후 도입될 가능성이 있더라도, 병역법 제88조 1항 위반으로 기소된 피고인에게 정당한 사유가 인정된다면 처벌할 수 없다고 보는 것이 타당하다”고 판시했다.
이에 대해 이동원 대법관은 “국가의 안전보장에 우려가 없는 상황을 전제로 진정한 종교적 신념에 따라 병역을 거부하는 경우에 한해 정당한 사유로 인정해야 한다”는 별개의견을 냈다. 다수의견과 같이 파기환송이라는 결론을 같지만 이유를 달리하는 것이다.
이 대법관은 별개의견에서 “국방의 의무는 개인의 양심의 자유보다 더 우선되는 의무”라면서도 “다만 우리나라의 병력 규모, 종교적 신념에 따른 병역거부자들의 수와 현실적으로 그들을 병력자원으로 활용할 가능성 등을 고려하면, 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에 대해 대체복무를 허용한다고 해서 국가의 안전보장이 우려되는 상황을 초래할 것이라고 보기 어렵다”고 밝혔다. 이어 “헌재 결정에 따라 조만간 대체복무제도 도입될 것으로 보이는데, 이러한 상황에서 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에게 감당하기 어려운 과도한 부담을 지우는 것은 헌법상 기본권 제한에 있어 최소 침해의 원칙에 어긋난다”고 했다. 그러나 “(이같은) 대체복무의 허용은 국가의 안전보장에 우려가 없는 상황을 전제로 한다”며 “따라서 향후 국가안전보장에 지장이 생기게 된다면 다시 그들을 현역병 입영대상자 등으로 하는 병역처분을 하는 것도 허용될 수 있다”고 했다.
반면 김소영·조희대·박상옥·이기택 대법관 등 4명은 양심적 병역거부는 정당한 사유로 볼 수 없다는 반대의견을 냈다. 기존 대법원 판례와 같이 형사처벌해야 한다는 것이다.
이들 대법관들은 “기존 법리를 변경해야 할 명백한 규범적·현실적 변화가 없음에도 무죄를 선고하는 것은 갈등과 혼란을 초래한다”고 강조했다.
이들은 “‘정당한 사유’는 특정한 입영기일에 입영하지 못한 것을 정당화할 수 있는 사유, 즉 당사자의 질병이나 재난의 발생 등 일반적이고 객관적인 사정에 한정되기 때문에 종교적 신념 등을 이유로 한 양심적 병역거부와 같이 개인적인 신념이나 가치관, 세계관 등과 같은 주관적 사정은 정당한 사유에 해당할 수 없다”고 밝혔다.
이어 “지금까지 대법원과 헌재는 양심의 자유를 내면적 자유와 외부적 자유로 구분하고, 내면적 자유는 절대적으로 보호되지만 외부적 자유는 다른 헌법적 가치를 위해 제한될 수 있다는 법리를 확립해 왔고 이같은 법리는 유지돼야 한다”면서 “양심적 병역거부는 소극적 부작위이기는 하지만 역시 자신의 양심을 외부로 실현하는 행위이므로, 국가안전보장과 국방의 의무 실현을 위해 제한될 수 있다”고 설명했다.
그러면서 “병역의무의 실효성 확보를 위한 수단으로서 이 사건 처벌규정 등 제재가 갖는 규범적 타당성에 비춰볼 때 다수의견이 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대해 형사처벌을 가하는 것 자체를 마치 위헌·위법인 것처럼 해석하는 것은 논리적 비약”이라며 “병역거부와 관련된 진정한 양심의 존재 여부를 심사하는 것은 불가능할뿐만 아니라 형사소송법이 추구하는 실체적 진실 발견에 부합하도록 충분하고 완전한 기준이 될 수도 없으며 세계 유일의 분단국으로서 그 어떤 나라와도 비교할 수 없는 우리나라의 엄중한 안보상황과 병역의무의 형평성에 관한 강력한 사회적 요청 등을 감안하면 양심적 병역거부는 인정될 수 없다”고 강조했다.
한편 이번 대법원 전원합의체의 판례 변경에 따라 현재 대법원에 계류중인 양심적 병역거부 사건 227건에 대해서도 무죄가 선고될 것이라는 전망이다. 다만 이전에 이미 유죄 확정 판결을 받은 경우에는 구제받기가 어려울 것으로 보인다. 소급효가 없기 때문이다.
대법원 관계자는 “양심적 병역거부를 인정하고, 병역법 제88조 1항의 ‘정당한 사유’에 대한 해석론을 판시한 최초의 판결”이라며 “이번 판결은 양심의 자유 본질의 관점에서 보호되는 경우를 판시했다는 점에서 의의를 가진다”고 설명했다.
이번 전원합의체 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1541050255907_143055.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.
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초록·키워드
한국에서 양심에 따른 병역 거부를 인정하는 데에는 여전히 많은 어려움이 있었고, 이는 오랜 기간의 법적 분쟁 이후에 내린 신중한 결정이었다. “국가 안보” 논리는 지정학적 위치와 분단국가라는 우리나라의 상황을 반영하는, 가장 강력한 근거로 작용해왔다.
양심적 병역 거부는 종교와 양심이라는 두 가지 주요 헌법상의 권리와 관련된 민감한 주제였다. 또한 분단 국가의 국가 안보를 위한 병역 의무와 화해하기 어려운 주제였다.
결국 2018년 헌법재판소가 양심적 병역거부를 인정하는 결정을 내렸음에도 불구하고 대체복무 조항에 관해서는 여전히 논쟁의 여지가 있다. 지금까지 대법원 판결과 헌법재판소 결정을 검토하여 바람직한 대체복무제도가 정립되어야 할 것이다.
2018년 헌법재판소의 결정과 인간의 양심을 진지하게 고려한 대법원의 판결은 인간의 정신적 자유에 대해 신중하게 검토한 판단이라고 할 수 있다. 한편으로는 양심적병역 거부에 대한 유엔의 의견, 국민의 의식 변화, 보다 실질적인 국가 안보에 대한 고려를 반영한 결론이다. 헌법재판소의 결정의 정신에 부합하기 위해서, 대체복무제도는 개인의 양심, 인권 보호, 외국 법령 및 한국의 현실에 대한 존중을 바탕으로 만들어져야 할 것이다.
양심적 병역거부에 대한 고찰
한국에서 양심에 따른 병역 거부를 인정하는 데에는 여전히 많은 어려움이 있었고, 이는 오랜 기간의 법적 분쟁 이후에 내린 신중한 결정이었다. “국가 안보” 논리는 지정학적 위치와 분단국가라는 우리나라의 상황을 반영하는, 가장 강력한 근거로 작용해 왔다. 양심적 병역 거부는 종교와 양심이라는 두 가지 주요 헌법상의 권리와 관련된 민감한 주제였다. 또한 분단 국가의 국가 안보를 위한 병역 의무와 화해하기 어려운 주제였다. 결국 2018년 헌법재판소가 양심적 병역거부를 인정하는 결정을 내렸음에도 불구하고 대체복무 조항에 관해서는 여전히 논쟁의 여지가 있다. 지금까지 대법원 판결과 헌법재판소 결정을 검토하여 바람직한 대체복무제도가 정립되어야 할 것이다. 2018년 헌법재판소의 결정과 인간의 양심을 진지하게 고려한 대법원의 판결은 인간의 정신적 자유에 대해 신중하게 검토한 판단이라고 할 수 있다. 한편으로는 양심적 병역 거부에 대한 유엔의 의견, 국민의 의식 변화, 보다 실질적인 국가 안보에 대한 고려를 반영한 결론이다. 헌법재판소의 결정의 정신에 부합하기 위해서, 대체복무제도는 개인의 양심, 인권 보호, 외국 법령 및 한국의 현실에 대한 존중을 바탕으로 만들어져야 할 것이다.
There have still been many difficulties in acknowledging conscientious objection to military service in Korea, and it was a careful decision after a long period of legal disputes. ‘National security’ served as the most persuasive reason for the geopolitical position that the Korean Peninsula is surrounded by powerful countries. Conscientious objection to military service is a sensitive issue, judging from the fact that it spans two main constitutional rights: religion and conscience. It has particularly been a subject that was difficult to reconcile with the duty of military service in a divided nation for the past few decades. Ultimately, despite the fact that the Constitutional Court in 2018 ruled in favor of conscientious objectors, it is still a room for controversy about the provision of alternative services. It is necessary to examine the Supreme Court and the Constitutional Court rulings to establish desirable alternative services to be instituted in the future. The decision of the Constitutional Court in 2018 and that of the Supreme Court, which seriously considered human conscience, can be valued as a result of carefully examined spiritual liberty. It was also a meaningful decision, reflecting the UN’s opinion on conscientious objection, changes in people’s view, and consideration of more substantial national security. The alternate service system to be enacted in the future should be based on the respect for individual’s conscience, the protection of human rights, foreign legislations, and the reality in Korea. We need to create a new system acceptable enough to our society.
양심적 병역거부 : 찾기쉬운 생활법령정보 통합검색결과
대법원 2004. 7. 15 선고 2004도2965 판결 【「병역법」 위반】 … 제37조제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유인지 여부 4. 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 또 다른 헌법적 법익인 국방의 의무보다 우월한 가치라고 할 수… 형벌을 부과하는 「병역법」 제88조제1항이 과잉금지의 원칙 등을 위반한 것인지 여부 6. 양심적 병역거부자에게 그의 양심상의 결정에 반하는 적법행위를 기대할 가능성이 있는지 여부…
… 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라 할 것이고, 양심적 병역거부자의 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 법익보다 우월한 가치라고는 할 수 없으니, 위와… 원칙에 위반된다거나 종교에 의한 차별금지 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 6. 양심적 병역거부자에게 그의 양심상의 결정에 반한 행위를 기대할 가능성이 있는지 여부를…
수원지법 2019. 2. 14. 선고 2017고단463, 3186, 3344, 5519, 7646, 8366, 2018고단1304, 4459, 판결 … 예비군대원 또는 병력동원훈련소집 대상자로서 훈련소집 통지서를 전달받고도 이른바 ‘양심에 따른 병역거부’임을 내세워 수년 동안 수회에 걸쳐 예비군훈련이나 병력동원훈련에 불참하였다고 하여… 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것으로서 그 양심이 깊고 확고하며 진실하므로 예비군법 제15조 제9항…
… 또는 병력동원훈련소집 대상자로서 훈련소집 통지서를 전달받고도 이른바 ‘양심에 따른 병역거부’임을 내세워 수년 동안 수회에 걸쳐 예비군훈련이나 병력동원훈련에… 시절에 폭력으로 문제를 일으켰다는 기록이 전혀 없는 점, 처벌을 감수하고 양심에 따른 병역거부를 일관하여 주장하고 있고, 오히려 유죄로 판단되는 경우 예비군훈련을 면할 수…
‘양심적 병역거부’ 범위 넓힌 대법원…판례 남용 등 사회적 파장 불가피
viewer 24일 오전 서울 서초구 대법원 앞에서 군인권센터, 민주화를위한변호사모임 등이 연 평화적 신념에 따른 병역거부자 대법원 선고에 대한 입장 발표 기자회견에서 참가자들이 ‘병역거부자들이 대체복무 의사가 있으면 재판을 중단하고 심사위에서 판단하도록 할 것’을 촉구하는 구호를 외치고 있다./연합뉴스
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대법원이 기존 ‘여호와의 증인’ 신도에 국한됐던 ‘양심적 병역거부’ 사유 범위를 확대하면서 사회적 파장이 예상된다. 개인의 신념·신앙 등 지극히 주관적인 가치관을 병역거부의 근거로 사용한다는 점에서 논쟁의 여지가 많기 때문이다.대법원이 24일 내린 정 모 씨에 대한 무죄 판결이 기존 양심적 병역거부 판례와 다른 점은 개인적 신념 등을 인정했다는 것이다. 앞서 1심은 2017년 현역 입영 통지서를 받고도 입영하지 않아 기소된 정 씨에 대해 1년 6개월의 실형을 선고했다. 병역거부자 처벌의 예외 사유인 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다는 이유에서였다. 반면 2심은 “형사 처벌을 감수하면서 입영을 거부했고, 36개월간 교도소 또는 구치소에서 대체복무하겠다는 의지도 나타냈다”며 정 씨에게 무죄를 선고했다. 정 씨의 성장 과정, 학교 생활, 사회 경험 등을 내밀하게 살펴본 결과였다. 정 씨의 법정진술과 소견서 등에 따르면 성 소수자인 그는 고등학교 재학 시절부터 남성성을 강요하는 문화에 거부감을 느껴왔고, 이에 기독교 신앙에 의지하게 됐다고 한다. 대학교 입학 후에는 반전주의 및 페미니즘 활동에 참여했고, 병역거부에 대한 확신을 키워왔다. 대법원도 이번 사건이 기존 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 사안과는 구별된다는 점을 분명히 했다.비(非) 여호와의 증인 신도가 현역 입영을 거부한 사례에 무죄가 확정된 건 이번이 처음이다. 대법원이 그동안 병역법 처벌 규정에서 예외로 정한 ‘정당한 사유’는 여호와의 증인 신도들에 대해서만 적용됐다. 대법원은 지난 2018년 11월 병역법위반 혐의로 기소된 여호와의 증인 신도의 상고심에서 “양심적 병역거부는 정당한 사유에 해당한다”는 첫 판단을 내놨다. 그러나 정당한 사유라는 개념이 모호해 상당수의 반대 의견(4명)이 나왔다. 이는 질병이나 재난 발생 등 객관적인 사정에 한정해야 하며, 개인적 신념이나 가치관 등 주관적 사정은 정당한 사유에 해당할 수 없다는 취지였다.대법원이 무죄 판결로 양심적 거부 사유를 확대한 데 대해 일각에서는 우려의 목소리가 나온다. 해당 판례가 남용될 수 있다는 걱정이다. 구정우 성균관대 사회학과 교수는 “반전에 대한 체계적인 신념 체계가 없는 활동들도 병역 거부의 근거로 활용될 수 있다”며 “페미니스트, 성 소수자인 점을 내세운 병역거부 시도가 이어질 수 있을 것”이라고 지적했다. 반면 병역거부 시 3년간 대체복무를 수행해야 한다는 점에서 반대급부가 될 수 없다는 주장도 있다. 임태훈 군인권센터 소장은 “강력한 신념 없이 군대를 가지 않으려고 36개월간 교도소 대체복무를 선택하는 사례는 없을 것”이라며 “일전에 종교적 신념에 의한 양심적 병역거부를 대법원이 처음 인정했을 때도, 이를 이유로 병역 기피가 늘 것이란 우려가 나왔지만 실상은 그렇지 않았다”고 말했다./구아모 기자 [email protected], 이진석 기자 [email protected]
이른바 ‘양심적 병역거부’가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당될까?
이른바 ‘양심적 병역거부’가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당될까?
[대법원 2016도10912]▣ 사안의 개요
◉ 공소사실의 요지
■ 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인이 2013. 7. 18.경 ‘2013. 9. 24.까지 육군 39사단에 현역병으로 입영하라’는 경남지방병무청장 명의의 현역병입영통지서를 받고도 입영일인 2013. 9. 24.부터 3일이 지나도록 입영하지 않았다는 것임
■ 피고인은 여호와의 증인 신도로서 종교적 양심을 이유로 입영하지 않았다고 주장하였음. 이에 대하여 검사는 병역법 제88조 제1항을 적용하여 기소하였음
■ 병역법 제88조 제1항은 본문에서 “현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하면서, 제1호에서 ‘현역입영은 3일’이라고 정하고 있음
■ 따라서 이 사건의 쟁점은 이른바 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부임
◉ 소송 경과
■ 1심 : 유죄, 징역 1년 6월
■ 원심 : 항소기각
■ 피고인은, 양심적 병역거부는 헌법 제19조와 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 제18조에서 정한 양심의 자유에 따른 것이므로, 자신에게는 병역법 제88조 제1항이 정한 정당한 사유가 있다고 주장하면서 상고함
■ 대법원은 2018. 8. 30. 공개변론을 진행함
▣ 대법원의 판단
◉ 다수의견(8명) : 양심적 병역거부는 병역법 제88조 제1항 ‘정당한 사유’에 해당함 ⇒ 파기환송
■ 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유
● 형사처벌을 규정한 조항이 ‘정당한 사유’를 규정하고 있는 경우, 정당한 사유가 있으면 피고인을 처벌할 수 없음
● 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유로서(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조), 위법성조각사유인 정당행위나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별됨. 구체적인 사안에서 법관이 개별적으로 판단해야 하는 불확정개념으로서, 실정법의 엄격한 적용으로 생길 수 있는 불합리한 결과를 막고 구체적 타당성을 실현하기 위한 것임
● 따라서 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려할 수 있음
● 그런데 병역법은 국민의 다양한 사정들을 고려하여 병역 의무의 부과 여부와 그 종류·내용 또는 면제 등을 결정하고 있음. 즉 병역의무를 감당할 수 있는 사람에 대하여 그에 합당한 병역의무를 부과함으로써 과도한 부담이 되지 않도록 하고 있음
● 따라서 병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 그로 하여금 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 정당한 사유에 해당할 수 있고, 그 사정이 대다수의 다른 이들에게는 존재하지 않는 것이라 하더라도 마찬가지임
■ 헌법상 양심의 자유
● 헌법 제19조는 “모든 국민은 양심의 자유를 가진다”고 하여 인간의 존엄성을 유지하는 기본조건이자 민주주의 존립의 불가결 전제로서 양심의 자유를 보장하고 있음
● 여기서 양심은 일상에서 쓰이는 착한 마음이나 올바른 생각을 가리키는 것이 아니라, 옳고 그른 것에 대한 판단을 추구하는 가치적・도덕적 마음가짐을 뜻함. 개인의 소신에 따른 다양성이 보장되어야 하고 그 형성과 변경에 외부적 개입과 억압에 의한 강요가 있어서는 안 되는 윤리적 내심영역임. 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단할 때 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것임.
● 양심의 자유에는 내면에서 양심을 형성하고 그 양심에 따라 결정을 하는 내심의 자유뿐만 아니라, 그와 같이 형성된 양심에 따른 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 포함됨. 양심을 외부로 실현할 수 있는 자유는, 그 양심의 실현 과정에서 타인의 권리나 법질서와 충돌할 수 있으므로 일정한 제한이 필요함. 다만 이 경우에도, 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한하여야 하고, 양심의 자유의 본질적인 내용을 침해하여서는 안 됨
● 개인이 스스로 자신의 양심을 적극적으로 표출한 것이 아니라, 국가가 그 사람의 양심에 반하는 작위의무를 부과한 것에 대하여 단지 소극적으로 응하지 않은 경우에, 국가가 그 사람에게 형사처벌 등 제재를 가함으로써 의무이행을 강제하는 소극적 양심실현의 자유에 대한 제한은, 기본권에 과도한 제한이 되거나 기본권의 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있음. 스스로 내면에 머무르려는 양심을 국가가 불러내어 위와 같은 상황에 직면하도록 하는 것은 적극적 양심실현의 국면과 다름
● 이러한 경우 형사처벌 등 제재를 감수하지 않는 이상 내면적 양심을 포기하거나 자신의 인격적 존재가치를 파멸시켜야 하는 상황이 될 수 있기 때문임. 양심실현의 모습 중에서 가장 내면적 양심의 자유와 밀접하게 관련되어 있으므로 그 제한에는 더욱 신중한 접근이 필요함
■ 양심적 병역거부가 병역법상 정당한 사유에 해당하는지 여부
● 양심적 병역거부를 인정할 것인지는 헌법 제19조의 양심의 자유 규정과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌과 조정의 문제로서, 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’라는 문언의 해석을 통하여 해결하여야 함
● 양심적 병역거부는 소극적 양심실현의 모습으로 표출됨. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않고, 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐임. 그 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키기 때문에 불이행에 따른 어떠한 제재라도 감수하고서 병역의무의 이행을 거부하고 있음
● 이들에게 형사처벌 등 제재를 통하여 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하는 것은, 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 양심의 자유의 본질적 내용에 대한 위협이 됨
● 자유민주주의는 다수결의 원칙에 따라 운영되지만 소수자에 대한 관용과 포용을 인정해야만 그 정당성을 확보할 수 있음. 국민 다수의 동의를 받지 못하였다는 이유로 양심적 병역거부자들의 존재를 국가가 언제까지나 외면하고 있을 수는 없음. 그 신념에 선뜻 동의할 수 없더라도 이제 이들을 관용하고 포용할 수 있어야 함
● 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 그러한 양심적 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유에 해당함. 이와 달리 판단한 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경하기로 함
■ 대체복무제 도입 문제와 양심적 병역거부에 대한 형사처벌 여부
● 양심적 병역거부를 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유로 인정할 것인지는 대체복무제의 존부와 논리필연적인 관계에 있지 않음. 대체복무제는 양심적 병역거부를 인정하였을 때 제기될 수 있는 병역의무의 형평성 문제를 해소하는 방안이 됨
● 현재 대체복무제가 마련되어 있지 않다거나 향후 도입될 가능성이 있더라도, 병역법 제88조 제1항 위반으로 기소된 피고인에게 정당한 사유가 인정된다면 처벌할 수 없다고 보는 것이 타당함
■ 진정한 양심적 병역거부의 심리와 판단
● 정당한 사유에 해당하는 절박하고 구체적인 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 함
● 신념이 깊다는 것은 그것이 사람의 내면 깊이 자리잡은 것으로서 그의 모든 생각과 행동에 영향을 미친다는 것을 뜻함. 삶의 일부가 아닌 전부가 그 신념의 영향력 아래 있어야 함
● 신념이 확고하다는 것은 그것이 유동적이거나 가변적이지 않다는 것을 뜻함. 반드시 고정불변이어야 하는 것은 아니지만, 그 신념은 분명한 실체를 가진 것으로서 좀처럼 쉽게 바뀌지 않는 것이어야 함
● 신념이 진실하다는 것은 거짓이 없고, 상황에 따라 타협적이거나 전략적이지 않다는 것을 뜻함. 설령 거부자가 깊고 확고한 신념을 가지고 있다고 하더라도 그 신념과 관련한 문제에서 상황에 따라 다른 행동을 한다면 그러한 신념은 진실하다고 보기 어려움
● 구체적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지 심사하여야 함. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 함. 그러한 과정에서 피고인의 가정환경, 성장과정, 학교생활, 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있음
● 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 함(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도6445 판결 등 참조)
● 양심적 병역거부를 주장하는 피고인이 자신의 병역거부가 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하면, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있음. 이때 병역거부자가 제시해야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 함
◉ 별개의견(1명, 대법관 이동원) : 국가의 안전보장에 우려가 없는 상황을 전제로 진정한 종교적 신념에 따라 병역을 거부하는 경우에 정당한 사유 인정 ⇒ 파기환송
■ 국방의 의무는 개인의 양심의 자유보다 더 우선되는 의무임
● 국가의 존립과 안전을 유지는 국민의 기본권 실현과 보호를 위한 전제조건임
■ 우리나라의 병력 규모, 종교적 신념에 따른 병역거부자들의 수와 현실적으로 그들을 병력자원으로 활용할 가능성 등을 고려하면, 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에 대하여 대체복무를 허용한다고 하여 국가의 안전보장이 우려되는 상황을 초래할 것이라고 보기 어려움.
● 헌법재판소 결정에 따라 조만간 대체복무제 도입이 입법화될 것으로 보임
■ 이러한 상황에서 종교적 신념을 이유로 하는 병역거부자들에게 감당하기 어려운 과도한 부담을 지우는 것은 헌법상 기본권 제한에 있어 최소 침해의 원칙에 어긋남. 진정한 종교적 신념에 따라 병역을 거부하는 경우에는 병역법 제88조 제1항이 규정하는 정당한 사유가 있다고 보아야 함
■ 다만 대체복무의 허용은 국가의 안전보장에 우려가 없는 상황을 전제로 함. 그러므로 향후 국가안전보장에 지장이 생기게 된다면 다시 그들을 현역병입영대상자 등으로 하는 병역처분을 하는 것도 허용될 수 있음
◉ 반대의견(4명) : 양심적 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하지 않음 ⇒ 상고기각 의견
■ 병역법의 입법 취지와 목적, 체계, 병역의무의 감당능력에 관련된 규정들의 성격에 비추어, 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유는 특정한 입영기일에 입영하지 못한 것을 정당화할 수 있는 사유, 즉 당사자의 질병이나 재난의 발생 등 일반적이고 객관적인 사정에 한정됨
■ 따라서 종교적 신념 등을 이유로 한 양심적 병역거부와 같이 개인적인 신념이나 가치관, 세계관 등과 같은 주관적 사정은 정당한 사유에 해당할 수 없음
■ 지금까지 대법원과 헌법재판소는, 양심의 자유를 내면적 자유와 외부적 자유로 구분하고, 내면적 자유는 절대적으로 보호되지만 외부적 자유는 다른 헌법적 가치를 위하여 제한될 수 있다는 법리를 확립해 왔음. 이러한 법리는 유지되어야 함
■ 양심적 병역거부는 비록 소극적 부작위이기는 하지만 역시 자신의 양심을 외부로 실현하는 행위이므로, 국가안전보장과 국방의 의무 실현을 위하여 제한될 수 있음. 이러한 제한이 양심의 자유를 과도하게 제한하는 것이거나 그 본질적 내용을 침해하는 것은 아님
● 병역의무의 실효성 확보를 위한 수단으로서 이 사건 처불규정에 기한 형사처벌 등 제재가 갖는 규범적 타당성에 비추어 볼 때, 다수의견이 소극적 부작위에 의한 양심 실현의 자유에 대해 형사처벌을 가하는 것 자체를 마치 위헌, 위법인 것처럼 해석하는 것은 논리적 비약임
■ 병역거부와 관련된 진정한 양심의 존재 여부를 심사하는 것은 불가능하다고 보이므로 다수의견이 제시하는 사정들은 형사소송법이 추구하는 실체적 진실 발견에 부합하도록 충분하고 완전한 기준이 될 수 없음
■ 위와 같은 법리와, 세계 유일의 분단국으로서 그 어떤 나라와도 비교할 수 없는 우리나라의 엄중한 안보상황, 병역의무의 형평성에 관한 강력한 사회적 요청 등을 감안하면, 양심적 병역거부는 인정될 수 없음
● 대법원의 종전 전원합의체 판결에 의해 확인된 법리는 유지되는 것이 옳고, 기존 법리를 변경하여야 할 만한 명백한 규범적, 현실적 변화도 없음. 다수의견의 견해는 병역의무의 형평성에 대한 국민의 기대에서 크게 벗어나는 것으로서, 갈등과 혼란을 초래할 것이라는 우려를 금할 수 없음
◉ 다수 보충의견
(1) 제1보충의견
■ 다수의견은 양심의 자유에 관한 종전 판례 법리를 토대로 하면서 새로운 여러 사정을 들어 이제는 양심적 병역거부를 처벌했던 판례가 변경되어야 한다는 것임
● 양심의 자유는 인간 존엄의 필수적 전제로서 인간으로서 가지는 보편적인 권리임. 개인의 내면적 양심은 그 누구도 침범할 수 없으며 설령 국가라 하더라도 마찬가지임. 양심실현의 자유가 상대적 권리라는 이유만으로 쉽게 제한되어서는 안 됨
■ 내면적 양심의 포기와 인격적 존재가치의 파멸을 강요당하는 상황에서 자신의 양심의 명령을 지키는 통로를 열어두어야 함
● 양심적 병역거부자는 자신의 절박한 양심을 보호해 달라고 호소하고 있음. 이들에게 병역의무의 이행을 강제하고 이행하지 않는다는 이유로 형사처벌을 한다면, 형사처벌을 감수하고 양심을 지키느냐 아니면 양심을 버리고 형사처벌을 면하느냐는 선택만이 존재하게 됨
■ 입법자는 병역법 제88조 제1항에서 ‘정당한 사유’라는 문언을 통해서 그러한 통로를 열어두었고, 병역의무의 이행에 관한 구체적, 최종적인 정의의 실현을 사법부에 위임하였음
● 양심적 병역거부와 같은 최소한의 소극적 부작위조차 허용하지 않는다면 헌법이 양심의 자유를 보장한다는 것은 사실상 아무런 의미를 가질 수 없음
■ 양심적 병역거부를 허용하는 것은 양심적 병역거부자에게 특혜를 부여하는 것이 아니고, 그 권리만을 보호하고자 하는 것도 아님. 우리 공동체에서 다를 수 있는 자유를 인정하는 것이며, 이로써 민주주의의 가치를 지키고 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 누리도록 하는 것임.
(2) 제2보충의견
■ 자유권규약은 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법과 동일한 효력을 가지고 직접적인 재판규범이 되며, 국제평화주의와 국제법 존중주의는 국가질서 형성의 기본이 되는 헌법상 중요 원리임
● 우리나라는 자유권규약 가입 당시 자유권규약위원회가 규약에 규정된 권리 침해를 주장하는 개인으로부터 통보를 접수하고 심리하는 것을 허용하는 선택의정서에도 함께 가입하였음. 그런데 자유권규약위원회는 1993년 이래 자유권규약 제18조로부터 양심적 병역거부권이 인정된다고 해석하였고, 2017년까지 우리 국민에 관한 5건의 개인통보 사건에서 모두 자유권규약 제18조에 위반된다는 견해를 채택하였음
■ 양심적 병역거부에 관한 권리가 자유권규약 제18조에 명시되어 있지는 않지만 동 조항으로부터 도출되는 권리라는 점은 이제 확립된 국제적 기준이 되었다고 평가할 수 있음
● 따라서 양심적 병역거부는 헌법 제6조 제1항에 기하여 국내법과 동일한 효력이 인정되는 자유권규약 제18조에 따라 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 합니다.
■ 국제인권규약에 조화되도록 법률을 해석하는 것은 보편적 인권의 관점에서 사법부가 지켜야 할 책무이며, 헌법상 국제법 존중주의에도 합치됨
● 우리나라가 국제사회에서 인권의 측면에서도 당당할 수 있기를 기대하는 마음을 보충의견에 담았음
◉ 반대 보충의견
(3) 제1보충의견
■ 다수의견은 종래 인정되어 오던 양심의 범위를 더욱 좁혀서 양심의 ‘깊고 확고하며 진실함’을 요구하고 있으나, 이는 특정 종파의 병역거부 문제를 해결하기 위해서, 헌법이 보호하는 양심의 범위를 근거 없이 제한하고, 결과적으로 양심의 자유를 더욱 억제하는 것이 됨
● 종교적 신념으로 병역을 거부하는 종교의 신도가 늘어날수록 입대 군인이 줄어들고 궁극적으로 군대가 없어지게 되면, 종교와 양심의 자유를 보장해줄 국가적 토대도 함께 사라지게 됨
■ 양심이 진정한지는 형사절차에서 증명할 수 있는 사항이 아님
● 다수의견은 평소 삶의 과정에서 외부에 드러난 사항을 통해 이를 증명할 수 있다고 하지만, 대한민국 남성은 이르면 고등학교를 졸업한 19세부터 입영처분을 받게 되는데, 과연 그때까지 학교생활 외에 양심에 관해 외부로 드러낼 사항이 무엇이 있을지 생각하기 어려움
■ 종교적 신념에 따른 병역거부는 헌법상 양심의 자유의 문제가 아니라 대체복무제 도입 등을 통해 해결할 국가정책의 문제임
● 이는 외국의 여러 사례들을 통해서도 확인할 수 있음
● 헌법재판소의 결정으로 사실상 위헌성을 띈 현행 병역법 조항을 적용하여 서둘러 판단할 것이 아니라, 대체복무를 포함하는 국회의 개선 입법을 기다려 해결하는 것이 마땅함. 우리 사회구성원 모두에 대해 이 문제를 명예롭게 해결하고, 국민통합으로 나아가는 길임
■ 피고인은 처벌받아서는 안 된다고 말하고 싶음
● 그러나 지금, 위헌 상태인 병역법의 해석을 통해서, “대체복무 없는 병역거부”라는 법질서로써는 안 되고, 잠시 기다려, 합헌적인 개선입법에 의해서, “대체복무와 함께 하는 병역거부”라는 법질서로써만 가능함
(4) 제2보충의견
■ 양심적 병역거부를 인정하는 대표적인 국가로는 독일 등 유럽의 나라들이 있는데, 두 차례 세계대전을 일으켜 수천만 명의 인명이 살상된 참상을 경험하고 침략전쟁에 대하여 깊이 반성하는 헌법적 결단을 내린 것임
■ 우리나라는 침략전쟁을 일으킨 적이 없고 오히려 여러 차례 외세의 침략으로 큰 고통을 받았음. 이런 참혹한 역사를 다시는 되풀이 하지 않기 위해 우리 헌법은 국가의 안전보장과 국토방위를 신성한 사명으로 규정하고, 국방의 의무를 모든 국민의 기본 의무로 규정하면서, 양심적 병역거부를 포함하여 국방의 의무에 대한 일체의 예외를 헌법에 규정하지 않고 있음. 국가안전보장과 국토방위에 직결되는 이런 중차대한 문제에 대한 헌법제정권자의 결단은 매우 무겁게 받아들여야 함
■ 양심이나 종교적 신념 등을 이유로 병역의무를 거부하는 자에 대하여 국가가 대체복무 등 시혜적인 조치를 강구하는 것은 가능하겠지만, 처벌규정인 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 양심적 병역거부를 포함시켜 무죄선고를 가능하게 하는 해석론은 헌법에 위배되고 법리에도 맞지 않음. 확립된 헌법이론에 따른 합리적인 논증과 근거 제시 없이 상대적 다수라는 이유만으로 우리 헌법제정권자의 결단을 폄훼하는 것은 잘못임
■ 피고인에 대하여 구체적, 개별적으로 살펴보더라도 입영을 거부할 ‘정당한 사유’가 있다고 할 수 없음
● 탄원서, 항소이유서, 상고이유서와 공판기일의 변론을 통하여, 피고인은 병역을 거부하는 이유로 ‘여호와의 증인’ 교리에 따른 국가적 차원에서의 무장해제와 평화주의, 납세거부, 종교우월까지 연계하여 주장함
● 이러한 주장을 펴는 피고인에 대해 양심적 병역거부자로 인정하여 대체복무가 아닌 무죄선고가 가능하게 하는 것은 결코 있을 수 없음. 국군의 사기에 악영향을 끼침은 물론이고, 앞으로 병역법과 형사법 등 국가법질서에 큰 혼란과 폐해를 가져올 우려가 있음
■ 다수의견이 설시하는 양심적 병역거부의 심사기준도 문제가 많음
● 다수의견이 예를 들어 종교적 양심에 의한 병역거부의 경우에 적용될 것으로 제시하고 있는 요소들은 특정 종교의 독실한 신도인지를 가려내는 기준이 될 수 있을 뿐이지 양심적 병역거부자인지를 가려내는 기준이 될 수는 없음
● ‘여호와의 증인’ 신도들과 같은 특정 종교에 특혜를 주는 결과가 생길 수 있음. 이는 양심과 종교의 자유 보장의 한계를 벗어나고 정교분리원칙에 위배됨
▣ 판결의 의의
■ 양심적 병역거부를 인정하고, 병역법 제88조 제1항의 처벌조항에서 규정하는 정당한 사유의 해석론을 판시한 최초의 판결임
■ 양심의 자유의 본질의 관점에서 보호되는 경우를 판시함
국가인권위원회 인권 웹진
최근 양심적 병역거부에 대한 법원의 무죄판결이 70건을 넘어섰다. 왜 기존 대법원 판례와 다른 무죄판결이 계속 이어지고 있을까? 그런데 왜 대법원은 이 양심적 병역거부에 대한 소송 문제에 대해 판결을 미루고 있는 걸까? 이 문제는 왜 해결되어야 하며, 어떻게 해결할 수 있을까?
꿈을 포기한 사람들
우리나라 양심적 병역거부자의 99%는 종교적 신념에 근거하고 있다. 그러다 보니 같은 종교적 배경을 가진 집안에서 아버지에 이어 아들이, 형에 이어 동생이, 대를 이어 줄줄이 감옥에 갇히는 경우가 많다. 아들 여섯을 둔 한 어머니는 12년이 넘는 시간 동안 아들들의 옥바라지를 했다. ‘군대에 가야 하는’ 나이가 되면 수감될 것을 아는 삶은 청소년 시절부터 평범한 꿈을 갖기 어렵다. “우리 엄마가 그러는데 네가 다니는 교회를 다니면 나중에 너 감옥 간대”라는 말하는 친구를 둔 청소년은 인생 계획에 감옥이라는 무거운 짐을 포함시켜놓고 살아야 했다. 정 모 씨(20)는 고등학교 졸업 후 1년 넘게 아르바이트를 하던 햄버거 가게 에서 해고를 당했다. 병무청에서 병역거부로 재판을 앞둔 그를 해고하라는 공문을 보냈기 때문이다. 국가기관의 통보에 따른 해고였기에 실업급여도 받지 못했다. 국가인권위는 매년 계속되는 이러한 처분에 대해 시정하라고 권고를 내렸지만 시정되지 않고 있으며 이로 인해 양심적 병역거부자들은 최소한의 아르바이트조차 할 수 없어 생계를 위협받는 경우가 많다. 감옥에서 형기를 마친 후에도 차별은 계속된다. 전과로 인해 공무원 시험을 비롯, 공공 기관, 금융권은 애초 계약직조차 지원이 불가능하다. 범죄경력을 필수로 조회하지 않는 기업들도 통상 남성의 경우 병역필 여부를 확인하게 되는데 그 과정에서 군 면제 사유인 병역거부로 인한 수감 사실을 알릴 수밖 에 없다. 한 병역거부자는 입사를 지원한 중소기업 면접에서 면접관으로부터 “당신이 아무리 뛰어나도 우리는 당신 같은 사람을 뽑지 않을 것”이라는 이야기를 듣기도 했다. 결국 대부분은 석방 후에도 청소, 단순 노무직, 아르바이트 등을 하며 어려운 삶을 살다 보니 가정을 꾸리는 것을 주저하는 경우가 많다. 설사 가정을 꾸린다고 해도 아들을 가져 자신이 겪은 고통을 물려주게 될까 하는 염려에 자녀를 갖는 것을 포기하기도 한다.
법원에서 무죄판결이 늘어나는 이유
사실 법원에서 양심적 병역거부 사건처럼 쉽게 판결할 수 있는 사건은 그리 많지 않다. 대법원 판례도 있으며, 징역 1년 6개월이라는 양형도 이미 정해져 있다. 심지어 당사자는 성실하게 출석한다. 하지만 일선 판사들은 ‘가장 쉬운 사건이면서도 가장 힘든 사건’이라고 표현한다. 누군가의 물건을 훔치거나 빼앗거나 때리면 그에 마땅한 형벌을 주면 되지만, 남을 해칠 수도 있는 무기를 들거나 연습하지 않겠다는 청년에게 징역 1년 6개월이라는 중형을 선고해야 하는 사건이기 때문이다. 그래서 과거에는 다른 사건에서 추상같은 훈계를 하다가도 병역거부 사건이 되면, ‘미안하다’，‘개인적으로는 대체 복무제가 도입되는 게 맞다고 생각한다’，‘내가 할 수 있는 일이 없다’, ‘꼭 항소해서 다른 판결을 받으면 좋겠다’，‘선고를 미루고 싶으면 미뤄주겠다’라는 이야기를 하는 경우가 많았다. 하지만 최근 법원에서 70건이 넘는 무죄판결이 선고되는 등 큰 변화가 생겼다. 특히 무죄판결을 내린 판사 중 상당수는 예전에 이 사건에서 유죄판결을 내린 바 있는 판사들이다. 보수적이라고 알려진 판사들이 생각을 바꾼 이유는 무엇일까?
헌법재판소의 대체 복무제 도입 권고
2004년 헌법재판소는 양심적 병역거부를 처벌하는 것이 헌법에 위반되지 않는다고 결정하면서도, 대체 복무제를 도입할 것을 국가에 권고했다. 대법원 역시 유죄판결을 선고하면서도 입법적 해결이 시급하다고 계속해서 재촉하고 있었다. 국가인권위도 수차례 대체 복무제 도입을 촉구했지만 국회는 14년 이상 이러한 권고를 무시하고 있다. 유엔 등 국제기구에서도 대한민국이 가입한 자유권규약 등에서 해석상 양심적 병역거부권을 인정하고 있으니, 병역거부를 처벌하는 것은 조약 위반이라고 시정할 것을 강력히 권고하고 있다. 헌법 제6조 제1항에서는 조약은 법률과 같은 효력을 가진다고 규정하고 있으며, ‘일반적으로 승인된 국제법규’ 역시 법률로서 인정하고 있다. 이미 국제사회에서는 양심적 병역거부권은 ‘떠오르는’ 신생 권리가 아니라 ‘확립된’ 권리로 받아들인다. 그리하여 법원은, 국제인권법 및 대한민국이 가입한 조약상 대한민국 정부가 대체 복무제를 도입할 의무를 인정하고, 국가가 그 의무를 이행하고 있지 않은 것에 대한 책임과 불이익을 오로지 양심적 병역거부자들이 지는 것은 잘못이라는 판단을 하고 있다. 검찰에서는 무죄판결들에 대해 상급법원에 상소하고 있지만 대법원도 2017년 6월 이후로는 양심적 병역거부 사건에 대해 판결을 하고 있지 않다. 헌법재판소의 결정이나 국가 차원의 변화를 기다리는 것으로 보인다. 헌법재판소에서 현재 계류 중인 사건 중에 가장 오래된 사건은 양심적 병역거부 사건으로 7년째 심리 중에 있다. 곧 결정이 날 것으로 보인다.
양심적 병역거부에 관한 오해들
문 : 양심적 병역거부자가 양심적이면 군 복무는 비양심인가요?
답 : 신문이나 방송에서 양심적 병역거부가 화제가 될 때마다 병역거부 앞에 붙는 수식어인 ‘양심적’(Conscientious) 이라는 단어로 인해 ‘병역거부가 양심적이면 군 복무는 비양심적이냐’고 반문하는 목소리가 나오기도 합니다. 결론부터 말씀드리자면, 그렇지 않습니다. 여기서 양심적이란 그 기초가 종교가 되었든 평화주의가 되었든 그로 인해 내린 ‘개인의 진지한 결정’ 즉 신념이라는 의미를 담고 있습니다. 양심적 병역거부자들은 군 복무를 하는 사람들의 결정을 존중하고 병역 이행에 감사하기도 하면서, 자신들은 도저히 총을 들 수 없으니, 군 복무에 상응하는 대체 복무를 통해 국방의 의무를 이행할 수 있기를 간절히 바랍니다.
문 : 병역을 거부하면 당연히 감옥에 가야 하는 것 아닌가요?
답 : 세계적으로 여전히 징병제 국가는 많이 있지만, 대체 복무제 없이 병역거부자를 수감하는 나라는 현재 대한민국, 싱가폴, 에리트레아 3개국에 불과합니다. 대만, 아르메니아, 이스라엘, 쿠바, 그리스 등 전 세계 대부분의 국가는 대체 복무제 등 대안을 통해 이 문제를 해결했습니다. 지난 제2차 세계대전 당시 영국, 미국 등 참전국들은 전시였음에도 대체 복무를 인정하였습니다. 프랑스, 캐나다, 독일, 호주 등은 우리나라의 양심적 병역거부자에 대해 난민으로 인정하고 망명을 받아주고 있습니다.
문 : 우리나라는 휴전 상태인데 전쟁이라도 나면 어떻게 합니까?
답 : 양심적 병역거부자들을 감옥에 가두기만 한다면, 혹시 전쟁이 나더라도 아무것도 할 수 없습니다. 이들은 총을 들거나 전쟁에 참여하지 않겠다고 하고 있는 데다 특히 감옥에 가둬두는 경우 이들을 대피시켜야 하니 정말 방해만 될 뿐이지요. 오히려 대체 복무제 도입을 통해 전쟁은 물론이고, 각종 국가적 재난 상황에서 국가와 시민을 위해 민간에서 돕도록 하는 것이 국익에 부합합니다. 사실 우리나라는 사회 복무 요원, 전문 연구 요원, 공중보건의 등 연간 10만 명에 달하는 사람들이 현역군인이 아닌 다양한 형태로 대체 복무를 하고 있습니다.
백종건 님은 사법시험 합격자 중 ‘첫’ 양심적 병역거부자이며, 많은 병역거부자의 무료 변호를 맡아왔습니다. 현재는 수감으로 인해 취소된 변호사 등록을 위한 두 번째 싸움을 하고 있습니다.
화면해설.
이 글에는 훈련을 받는 군인의 뒷모습과, 2017년 대한변호사협회 인권보고서에 있는 통계그림이 있습니다. 감옥문을 그린 그림의 설명으로 대한민국에서 광복 이후 지금까지 양심적병역거부로 감옥에 수감된 사람이 1만 9200명, 수갑을 찬 손 그림의 설명으로 현재 양심적 병역거부로 감옥에 갇혀있는 사람 272명, 의사봉 그림의 설명으로, 대법원 포함 국내 법원에서 헌법재판소 결정을 기다리며 선고를 미루고 있는 양심적 병역거부 사건 710건 이상을 나타내는 그림이 있습니다.
키워드에 대한 정보 양심적 병역 거부 판례
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사람들이 주제에 대해 자주 검색하는 키워드 대법원, 14년 만에 ‘양심적 병역거부’ 인정 / YTN
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